2012年8月31日全国人大常委会通过的《关于修改民事诉讼法的决定》，明确当事人所在社区推荐的公民可以担任诉讼代理人，为社区推荐公民代理制度的建立¹ 搭建了基本框架，对完善我国公民代理制度具有重要意义。但在实践中，由于对社区推荐行为缺乏明确规范，对公民提交材料缺乏实质审核，对违法代理行为惩处制度不完善，出现了侵害当事人合法权益、扰乱法律服务市场秩序以及其他违法行为等问题。本文结合佛山市A区的相关工作情况，对社区推荐公民代理制度在实施过程中的几个问题进行剖析，并提出应重点规制社区推荐行为的应对策略。

《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定，当事人所在社区推荐的公民可以担任诉讼代理人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第88条规定，对社区推荐公民担任诉讼代理人的，除需要提交授权委托书外，还应当向人民法院提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区的证明材料。此外，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于依法保障律师执业权利的规定》中规定，对利用相关法律关于公民代理的规定从事诉讼代理或者辩护业务非法牟利的，依法追究责任，造成严重后果的，依法追究刑事责任。以上规定，构成了社区推荐公民代理应当遵循的主要制度依据。但仅凭上述依据，还不足以对社区推荐公民代理行为进行规制。

一、社区推荐公民代理制度在法律适用层面存在的缺陷

（一）社区推荐的主体不明确

我国法律制度中，“社区”的定义较为模糊² ，在行政语境下，“社区”通常等同于“村民委员会”、“城市居民委员会”，司法实践中，亦通常将“村民委员会”与“城市居民委员会”作为社区推荐的主体³ 。例如，北京市高级人民法院《关于民事案件立案材料要求的规范意见》第2条第3款规定：“当事人所在社区系当事人住所地或者经常居住地的居（村）委会。”但对于村委会、居委会下属的村民小组、居民小组、经济合作社等主体能否推荐公民代理则存在一定争议，实践中部分一审法院对这些主体推荐的公民予以认可。例如，在中国裁判文书网以“村民小组推荐”、“居民小组推荐”、“经济合作社推荐”为关键词搜索，共筛查到基层法院民事案件分别为135宗、30宗、90宗，其中广东省分别为90宗、10宗、64宗⁴。如，（2020）粤0608民初1194号案件中第三人的委托诉讼代理人为佛山市A区布练村民委员会坑口经济合作社推荐。笔者认为，村民小组、居民小组和经济合作社等不宜作为推荐公民代理的主体。一是对于村民小组、居民小组而言，在实践中由其合法作出推荐行为的难度很大。例如，按照《村民委员会组织法》规定，村民小组对公益事项的办理，由村民小组会议讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。而召开村民小组会议应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。二是对经济合作社而言，由于其职能主要在于集体资产管理、集体资源开发、集体经济发展领域⁵，在缺乏法律法规明确授权的情况下，不宜承担其他公共服务管理职能；三是村民小组、居民小组和经济合作社不能变通适用“单位”⁶、“社会团体”资格来推荐。例如，根据《民法典》规定，农村集体经济组织法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人为特别法人，无法适用民诉法司法解释第87条⁷]关于“社会团体”的推荐条款。

（二）社区推荐的程序不明确

近年来，随着“一门式”、“一窗式”政务服务的普及，社区行政服务中心建设得到全面推行，一般都可以办理100项以上涉及自然人的服务事项⁸，实现群众办事就在家门口。但在实践中发现，“推荐公民代理”等未列入政务服务的事项，社区亦按照“最多跑一次”理念简单进行了办理。笔者在中国裁判文书网通过关键词筛选了佛山市A区人民法院办理的85宗包含社区推荐公民代理参与民事诉讼的案件，并对案件中涉及推荐次数较多的10个社区进行走访和电话调查，发现主要存在两种情况：一是部分社区负责人将出具公民代理推荐材料理解为“为群众出具证明事项”，把“自荐”当“推荐”，只要相关人员持“推荐材料模板”到社区，均给予盖章确认，并衍生出“拒绝盖章将导致被群众投诉”心理；二是在出具推荐材料过程审核把关不严，出现形式主义问题。在调查中发现，该10个社区在推荐公民代理的过程均没有决策记录，一些负责人声称对推荐情况不知情，需要找具体经办人员询问；一些负责人称该类材料不归档、不留底，对方提供的也都是法院认可的材料模板，为方便群众办事就直接盖章。笔者认为，上述社区的做法，不仅背离了社区推荐公民代理制度的设计初衷，也没有履行好《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》规定的工作职责。社区推荐公民代理诉讼，目的是保护居民利益参见前注[^5]，其职责来源于《村民委员会组织法》第9条和《城市居民委员会组织法》第3条的“维护村民（居民）的合法权益”。按照法律规定，村民委员会、居民委员会作出决定应当遵循法定决策程序，采取少数服从多数的原则执行⁹，推荐公民代理亦不应当例外。

（三）“当事人所在社区”的定义模糊

实践中主要争议在于当事人虽然户籍登记在该社区但人户分离以及当事人事实上常住在该社区但社区不掌握当事人信息（例如，非户籍人口常住在该社区但未进行居住证登记的）的情况是否可以由该社区承担推荐责任。笔者认为，当前我国人户分离情况较为普遍¹⁰，在法律没有明确规定的情况，应当按照有利于当事人的原则对“当事人所在社区”进行解释，但也应充分考虑社区日常服务管理工作实际，排除明显不适宜的情形，避免出现前述形式主义推荐问题。对人户分离的，可以由户籍所在社区进行推荐，对在社区申领《居住证》的，可以由该社区进行推荐；对非户籍人员事实上常住在该社区，但未申领《居住证》的，按照《居住证暂行条例》第2、3条规定¹¹，社区可以拒绝为其推荐公民代理；对居住在企业宿舍的员工、监狱服刑人员、高校住宿生等由单位或社会团体推荐更为合适的，社区一般不应当作为推荐者。

（四）“社区推荐的公民”的范围不确定

实践中主要存在相关人员利用社区推荐漏洞无限制地从事诉讼代理现象。例如，笔者在中国裁判文书网对前述佛山市A区人民法院办理案件中涉及的相关公民代理人信息进行搜索发现，部分人员代理案件数量明显异常。例如，王某¹²自2013年以来，以公民代理身份代理佛山市、区两级法院案件90宗，为其出具推荐材料的社区超过32个¹³；熊某¹⁴自2013年以来，以公民代理身份代理广东（广州、佛山、东莞等）、广西、湖北等地法院案件60宗，为其出具推荐材料的社区超过14个。在推荐对象的选择上，实践中主要有两种观点：一种认为应对社区推荐的公民诉讼代理人范围作限缩解释，社区推荐对象应限于本社区成员¹⁵，主要基于民诉法第58条的立法目的提出。另外，最高人民法院（2017）最高法行申4774号刑事裁定书也认为：“基于行政诉讼法的立法目的和汉语正常文意，当事人所在社区、单位推荐的公民应限于当事人所在社区的居民、工作人员或者当事人所在单位的工作人员。”由于《行政诉讼法》第31条与《民事诉讼法》第58条关于代理人资格的条文内容完全一致，该观点得到部分人认可¹⁶。另一种认为既然民诉法第58条以及民诉法司法解释第88条没有规定社区推荐公民应当属于该社区，即推荐对象不必属于该社区¹⁷。民诉法司法解释第88条第4款规定了社区推荐的公民应当提供当事人属于该社区的证明材料，但没有规定其需要提交自己也属于该社区的证明材料，基于同一条文的文理解释，该司法解释并没有对社区推荐对象的身份进行限制。笔者认为上述两种观点均有一定道理，但在实践中应按照有利于保护当事人利益的原则进行区分：对当事人主动提出推荐对象的，社区应深入了解推荐对象专业知识、诉讼能力、道德品行等情况，在“职业有偿公民代理”现象较为突出的地区，社区还应重点了解当事人与代理人之间是否达成无偿代理协议，避免在违法代理的基础上进行推荐；对社区主动为当事人推荐对象的，应当将对象限定于所在社区的居民、工作人员范围。原因有二：一是根据《民法典》第5条、第161条、第465条、第919条、第920条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”“依法成立的合同，受法律保护”“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”当事人可以主动与其他公民签订委托代理合同，社区在推荐公民代理时，应充分尊重当事人自己的意愿，不必局限于代理人是否具有社区成员身份；二是从民诉法第58条的立法目的来看，对于社区主动为当事人推荐公民代理的，按照《村民委员会组织法》第2条，《城市居委会组织法》第2条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”则应将推荐对象限于本社区成员范围。

二、社区推荐公民代理制度在实施过程中产生的问题

（一）代理过程中产生的违法问题

笔者通过对与佛山市A区相关联的推荐公民代理案件进行研究，发现当前司法实践中主要存在以下问题：一是存在有偿代理问题。例如，在（2014）佛明法明民一初字第244号追偿权纠纷案件中显示，熊某在招揽到谢某甲、谢某乙道路交通事故损害赔偿纠纷案件后，收取了1.5万元代理费。二是存在民事欺诈问题。例如，在（2019）粤0608民初2968号案件中，前述王某通过本人入股的某法律咨询服务公司与当事人签订《民事委托代理协议》，明确向对方提供律师代理服务，并以“律师代理费”名义向当事人收取1万元代理费，但王某并未取得律师执业资格，实际以公民代理身份参与诉讼¹⁸。三是疑似存在出具虚假证明材料问题¹⁹。例如，前述熊某在（2017）粤06民终3992号案件中，身份为佛山市A区某村委会下属经济合作社工作人员；在（2016）粤1971民初5630号等近10宗案件中，身份为东莞市某船舶制造有限公司总经办部门总助；在（2020）桂09民终2247号案件中，身份为佛山市某家具有限公司员工。四是存在其他违法问题。例如，在（2014）佛明法明民一初字第244号、（2014）佛中法民一终字第2753号判决书中显示，熊某在（2013）佛中法民一终字第1592号道路交通事故损害赔偿纠纷案件中用当事人身份证在某银行开设了存折，后通过该存折收取法院支付的540739.01元执行款挪为己用并拒不归还，在当事人起诉要求退还执行款并被一审法院支持后，熊某利用当事人在交通事故处理阶段签署的空白协议伪造了收据、委托书并上诉，意图继续侵占执行款。此外，在社区推荐环节亦容易滋生人情办事、权力寻租等其他问题参见前注[^14]。例如，在笔者回访调查部分当事人过程中发现，当事人对“社区推荐”过程普遍声称不知情，该情况在向社区负责人员调查过程中亦能得到印证，即社区在出具推荐材料时，通常是直接向代理人出具，对该推荐行为本身是否符合当事人意愿或当事人是否认知到该代理人属于公民代理身份，由于实践中调查核实难度较大，这里不作展开论述。

（二）对违法行为的责任追究制度不够明确

虽然《关于依法保障律师执业权利的规定》明确要求依法追究利用公民代理从事诉讼代理非法牟利行为的责任，但该规定并未明确责任追究的主体。实践中对具体由哪些机构来追究责任，如何追究责任等问题存在争议，容易造成推诿扯皮问题。经查询国内部分省、市围绕该规定制定的相关实施办法、实施细则发现，实践中对于如何追究违法公民代理责任主要有四种做法：第一种是由司法行政部门牵头，会同公安机关依法追究责任。例如，陕西省规定²⁰，司法行政机关依法规范法律服务秩序，严肃查处假冒律师执业和非法从事法律服务的行为，对利用相关法律关于公民代理的规定从事诉讼代理或者辩护业务非法牟利的，司法行政机关会同公安机关依法追究其责任。该做法主要基于规定本身工作属性，因保障律师执业权利属于司法行政部门牵头²¹工作，故对违法公民代理行为的打击惩治亦由司法行政部门牵头开展。第二种是由各部门分头实施。例如，云南省规定²²，利用相关法律关于公民代理的规定从事诉讼代理或者辩护业务非法牟利的，公安机关、人民法院、人民检察院和司法行政机关应依法追究责任。该做法主要基于联合发文的主体范围，既然是两高三部联合印发的文件，那法院、检察院、公安机关、司法行政机关等均应按照各自职权来依法追究违法公民代理行为责任。第三种是以违法者是否以律师名义来实施代理行为作区分。对假冒律师执业和非法从事法律服务的行为，由法院、检察院、公安机关、司法行政机关等依法查处；对利用相关法律关于公民代理的规定从事诉讼代理或者辩护业务非法牟利的行为，由公安机关、法院、检察院依法追究责任。例如，北京、深圳、青岛²³等地均为此种方式。第四种是原文引用“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》中相关条文或直接转发上级相关规定，未对相关职责予以明确，此亦为多数省、市做法。笔者认为，产生上述多种做法的核心问题在于司法行政机关在惩治违法公民代理行为中的角色如何定位。实践中主要有两种看法：一种认为“法无授权不可为”，司法行政机关对公民代理的执法权仅限于《律师法》第55条规定，对没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对于其中“从事法律服务业务”又有两种理解方式。一是从事法律服务业务不包括从事诉讼、辩护业务。按照《律师法》第13条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”该规定对从事诉讼代理业务或辩护业务与从事法律服务业务进行了区分，只有对以律师名义从事非诉讼、辩护的法律服务业务的才应当由司法行政机关进行处置，并且认为单凭司法行政机关的力量很难有效履行该项职责，需要工商行政部门通报情况后介入调查，或发现问题时，联合工商行政部门配合查处²⁴。二是从事法律服务业务包括从事诉讼代理和辩护业务。例如，重庆谭中杰因以律师名义从事法律服务被处责令停止非法执业、没收违法所得3000元、罚款3000元²⁵案中，重庆市开州区司法局对谭中杰以律师名义从事诉讼代理业务给予行政处罚。另一种认为，司法行政机关在《律师法》出台前曾长期作为公民代理的主管部门，司法部也承诺将明确对职业公民代理人、公民有偿代理等的监管措施和法律责任²⁶，司法行政机关应主动加强对违法公民代理行为的惩处，不能将工作责任推卸给法院、检察院和公安机关。笔者认为，对于没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事非诉讼、辩护的法律服务业务的情形由司法行政机关来追究责任没有争议，对从事诉讼、辩护业务的，则因区分具体情况。对在侦查、公诉、审判环节以律师名义参与诉讼、辩护业务的，应由公安机关、检察机关、审判机关按照《诉讼法》、《刑法》等规定追究责任；对以律师名义招揽诉讼、辩护业务，但以社区推荐公民代理等形式参与诉讼、辩护的，则应当由司法行政机关按照《律师法》第55条规定处理，造成严重后果的，移交公安机关追究刑事责任。事实上，由于司法行政机关是律师工作主管部门，对违法公民代理行为惩治也属于保障律师执业权利的重要内容，即便从发挥行政执法效能的角度而言，司法行政机关亦应当主动加强对公民代理等可能存在违法从事法律服务业务的行为的日常执法检查。

（三）司法能动性不足助长了职业公民代理现象发生

按照民事诉讼法及司法解释规定，对于社区推荐公民代理，人民法院只对其提供的授权委托书、身份证件、推荐材料和当事人属于该社区的证明材料等4份材料进行形式审查，对材料的真实性、代理行为是否存在牟利等问题不进行审查，容易被职业公民代理人所利用。一是材料获取难度较低。例如，在笔者对佛山市A区相关公民代理案件进行研究中发现，何某²⁷是佛山市A区某社区下辖经济合作社负责人，其本身很容易取得诉讼法所要求的4项材料。自2017年以来，其在本社区及周边社区以公民代理身份代理诉讼案件约30宗，其中多宗案件中推荐材料为其所在经济合作社出具²⁸。又如，前述熊某自2015年起，因多宗执行案件未履行执行义务、拒不执行和解协议、违反财产报告制度等问题被多个基层法院列为失信被执行人，但其直到2020年仍能正常获取相关推荐、证明材料并以公民代理身份参与其中部分法院的诉讼活动。二是牟利情况难以核清。实践中，即便审判人员可以在庭审过程中主动向代理人询问是否存在收费情况，但由于当事人出庭率较低²⁹，亦难以印证信息的真实性。三是层级审查流于形式。实践中，对一审法院审查并准许以公民身份代理后，该公民在二审、再审等后续程序中继续担任诉讼代理人的，人民法院通常不再另行审查³⁰，容易导致相关人员获得更高层级法院“背书认证”的效果，更有利于其实施招揽诉讼行为。四是对民事诉讼领域深层次违法犯罪行为的防范力度不足。例如，前述熊某等人代理的个别案件中，单就裁判文书中所列事实情况，司法人员应当发觉到背后可能存在违法犯罪嫌疑，但并没有移送相关案件线索，而是直接作出民事裁判。笔者认为，维护国家法制的尊严和权威是司法机关的重要职责任务，对于社区推荐公民代理制度实施过程中存在的部分违法现象，司法机关应当主动作为，及时研究制定本单位或者本系统的应对政策³¹，提高司法公信力。人民法院可以借助审判执行管理系统加强对公民代理情况的智能化、信息化排查，建立本单位、本地区活跃的公民代理人员信息库，加强对相关人员代理资格的审查，对经核实存在违法获取代理资格、借公民代理实施非法牟利或具有其他违法情况的，应当限制其代理。检察机关应加强对人民法院民事诉讼活动的监督，加大对社区推荐公民代理过程中存在的虚假诉讼和其他深层次违法行为打击力度。此外，人民法院还应当健全其内部管理制度，防止因立案部门与审判部门对公民代理资格的审查标准不一³²，导致出现人为工作漏洞。

三、对社区推荐公民代理制度的完善建议

社区推荐公民代理制度是我国诉讼代理制度的重要组成部分，有利于发挥基层群众性自治组织在维护群众合法权益，缓解邻里纠纷、家庭纠纷，促进矛盾化解方面的积极作用，能够弥补律师代理资源配给的不足，保障当事人诉讼权利的实现。从社区推荐公民代理的行为链条来看，对社区推荐公民代理进行规制，主要有四种方式：第一种是从需求端出发，引导目标群体通过法律援助等其他渠道获取法律服务，压缩公民代理的需求³³；第二种是从中间环节着手，对社区推荐行为进行规范³⁴；第三种是加强司法审查，增设公民代理资格限制条件或将审查方式由形式化审查转向实质化审查例如前注[^33][^34]中均提出类似观点；第四种是实施行政监管，建立公民代理备案制度，制定公民代理监管措施³⁵。笔者认同第二种方式，主要原因有三：一是符合制度设计初衷。社区推荐公民代理的目的在于完善“公民代理”制度，目标人群在寻求社区法律帮助时，虽然社区也有法律顾问³⁶、法律援助以及其他社会律师等多种推荐对象可以选择，司法行政机关也在努力加强法律援助能力建设，尽可能为目标人群提供更多公共法律服务，但这些公共法律服务实质上高度依赖于当地律师代理资源来实现，如将公民代理需求转化为律师需求，在事实上否定了公民代理制度本身。二是可操作性较强。由于社区推荐公民代理制度的核心工作环节在于“社区推荐”，且当前实施过程中存在的最主要问题是社区在法律适用方面缺乏足够的工作指引³⁷，从行政管理角度而言，对社区推荐行为规范的成本较低。按照《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》规定，社区应当接受乡镇、街道办事处的工作指导，同时，由于县级政府是我国具有完整行政权力的最低一级管理机构，实践中，可以由县级以上司法行政机关对乡镇人民政府提出规范社区推荐行为的工作指导意见，指引社区规范推荐公民代理行为。此外，由于党委政法委承担保证宪法法律正确统一实施的职能³⁸，人民法院、人民检察院、公安机关等分别在各自职责领域承担对公民代理行为的相关执法司法职责，亦可由县级以上党委政法委和政法机关联合制定相关工作指引。三是可以充分发挥体制制度优势。2017年6月中共中央、国务院印发了《关于加强和完善城乡社区治理的意见》，提出要有效发挥基层政府主导作用，加强对基层群众性自治组织建设的指导规范，不断提高依法指导城乡社区治理的能力和水平。在当前基层政府对社区指导规范功能发挥不充分的情况下，如果直接采取第三、四种方式由国家层面立法来解决，不仅无助于增强司法制度的稳定性、可预期性，而且可能对基层治理法治化建设带来不利影响。就规范社区推荐行为而言，基层政府和有关机关在指导社区规范推荐公民代理时应主要注意以下三个方面内容：一是要规范公民代理的推荐条件。社区在推荐公民担任本社区成员诉讼代理人时，应优先推荐本社区具有一定法律知识水平和诉讼能力的成员，并了解其是否因参与诉讼获取利益，不得盲目推荐。需要注意的是，在上位法未明确将公民代理推荐范围限缩在本社区内部的情况下，不得违反上位法规定直接予以限制。例如，2020年3月，信访人胡凯因不服修水县人民法院、修水县司法局于2019年12月5日制定的《关于规范公民代理的若干规定》第四条第一款：“村居委员会、社区、单位不得推荐本村居委会、社区、单位以外人员担任代理人”，向九江市中级人民法院、九江市司法局信访。2020年7月16日九江市中级人民法院、九江市司法局作出了复查意见，认为该条款内容没有法律依据，要求修水县人民法院、修水县司法局纠正³⁹。二是要对社区推荐公民代理的程序予以明确。社区在推荐公民担任诉讼代理人过程中，应主动向当事人核实代理情况，告知其公民代理有关法律规定情况，并按照少数服从多数原则，由村委会、社区居委会成员通过民主决策程序讨论决定是否推荐，推荐结论应告知当事人本人。不得在当事人不知情的情况下直接向代理人出具推荐材料。三是要对推荐理由书写、推荐材料格式等方面问题进行规范⁴⁰，对推荐不规范、滥用推荐权等行为要在内部监督管理方面作出制度安排，对情节严重的，依规依纪依法追究责任。